專利流氓布局中國問題專利或成誘餌反擊“專利流氓”亟待出臺(tái)國家戰(zhàn)略

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4·26知識(shí)產(chǎn)權(quán)日特稿

　　法制日?qǐng)?bào)記者張維

　　最近10年間，國際上與專利流氓有關(guān)的訴訟案件增加了8倍。被專利流氓卷進(jìn)去的公司也急劇增加：2001年只有500多家，到2011年已達(dá)到4000多家。統(tǒng)計(jì)顯示，近些年來國際專利訴訟數(shù)量和賠償額都在急劇增加，專利流氓是重要的幕后操手之一。

　　何為專利流氓？是指那些從專利人手里購買專利不是為了生產(chǎn)，而是囤積之后，通過訴訟等手段向侵權(quán)人收取賠償費(fèi)或者使用費(fèi)的公司。這些公司的行為并不違法，只是因?yàn)槠淠康暮徒?jīng)營模式令人反感而被稱為“流氓”，是道德評(píng)價(jià)上的一種貶義稱謂。

　　專利流氓由來已久，并頗受爭議。一些國家已出臺(tái)相關(guān)措施制約其行為。

　　就像流感的病毒變異一樣，最近，韓、法等國在美國設(shè)立了以收集專利為目的的專門機(jī)構(gòu)。與以往公司化的專利流氓不同，有政府背景的專利收集機(jī)構(gòu)引起國際輿論關(guān)注。“政府行為的介入，無疑使與專利流氓相關(guān)的問題更加復(fù)雜化，甚至政治化。”中國政法大學(xué)教授馮曉青在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)表示。

　　華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長黃武雙教授也說：“這意味著專利經(jīng)營公司出現(xiàn)某種新趨勢，即專利的國家層面保護(hù)戰(zhàn)略開始實(shí)施”。

　　我國未受大規(guī)模侵?jǐn)_

　　在中國，專利流氓還不被廣泛知曉。我國尚未受到國外專利流氓行為的大規(guī)模侵?jǐn)_。

　　“還沒有明顯的證據(jù)表明專利流氓們已經(jīng)把手伸向中國”，中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心研究員唐廣良分析，“中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額較低應(yīng)當(dāng)是重要原因之一。專利流氓不太可能通過訴訟和訴訟威脅在中國獲得高額賠償，尤其是當(dāng)其自身并不生產(chǎn)產(chǎn)品，沒有可用以確定‘損失’的市場份額時(shí)，‘專利權(quán)人’最多只能獲得一個(gè)‘停止侵權(quán)’的判決。”

　　但是，在專利流氓積極向全球拓展業(yè)務(wù)的大背景下，中國也難以置身事外。事實(shí)上，已有一些個(gè)案有了專利流氓的痕跡。

　　馮曉青介紹，2007年我國的一些彩電企業(yè)就受到了一些名為專利許可公司的“騷擾”，這些公司囤積了很多專利，指控中國企業(yè)侵犯其專利權(quán)。2008年，又有美國一家專利許可公司指控中國企業(yè)專利侵權(quán)，而事實(shí)上該公司主張的近萬項(xiàng)專利很多是過期的專利。

　　近些年來我國企業(yè)在國外參展不時(shí)受到國外企業(yè)的專利侵權(quán)指控，其中也不乏專利流氓行為。例如，2008年在德國舉行的國際消費(fèi)電子展會(huì)上，SISVEL公司對(duì)中國海爾、海信、東元、創(chuàng)維等企業(yè)提起專利權(quán)侵權(quán)的指控，致使手機(jī)、MP3、電視等展品被沒收，影響了參展企業(yè)商機(jī)。

　　專利流氓布局中國

　　黃武雙分析，專利流氓在中國還處于收購專利的“布局”階段，訴訟行為尚不多見。但如果不及時(shí)做好防范與應(yīng)對(duì)，一旦其開始大規(guī)模、頻繁的訴訟，必然會(huì)給我國專利制度帶來巨大的沖擊，給我國企業(yè)帶來巨大的損失。

　　普華永道會(huì)計(jì)師事務(wù)所的調(diào)查報(bào)告顯示，由專利流氓公司所提起的專利侵權(quán)訴訟案件的損害賠償金額是一般企業(yè)專利侵權(quán)案件損害賠償金額的近3倍。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2006至2010年5年間，專利流氓收購了大量專利，對(duì)目標(biāo)群體不斷發(fā)動(dòng)訴訟攻勢，每件專利侵權(quán)案獲得的賠償額達(dá)到690萬美元。而一般情況下企業(yè)正常的專利糾紛，權(quán)利人獲賠數(shù)額為340萬元，可見其獲得賠償?shù)臄?shù)額為通常的2倍多。

　　而即便我國賠償額偏低，另一個(gè)數(shù)據(jù)也只得注意，“我國被告敗訴的概率高達(dá)76.1%，遠(yuǎn)高于美國(美國被告敗訴的概率為29%)”，黃武雙說。在他看來，隨著中國對(duì)專利保護(hù)的加強(qiáng)，中國的專利侵權(quán)賠償金額總體會(huì)呈上升趨勢，這會(huì)提升專利流氓的利潤空間。同時(shí)由于專利流氓公司的專業(yè)性，它們?nèi)∽C舉證能力很強(qiáng)，可能會(huì)獲取遠(yuǎn)高于平均水平的賠償額，這也會(huì)提供給它們很大的贏利空間。

　問題專利或成誘餌

　　近年來，中國的專利申請(qǐng)量已經(jīng)居世界第一，其中存在的大量問題專利已經(jīng)引發(fā)了大規(guī)模的侵權(quán)訴訟。黃武雙分析，問題專利很可能會(huì)在專利流氓手中變廢為寶，成為“誘餌”。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，發(fā)明專利權(quán)人勝訴率高達(dá)71.5%，實(shí)用新型專利權(quán)人的勝訴率為67.5%，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人勝訴率最高為80.4%。從中可以看出，專利權(quán)人的勝訴率較高。

　　黃武雙分析，發(fā)明專利研發(fā)成本高。我國企業(yè)被訴侵權(quán)后，研發(fā)新的替代技術(shù)難度大，很可能選擇支付高額許可費(fèi)。所以，發(fā)明專利有可能成為專利流氓攻擊大型企業(yè)的首選。

　　實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)時(shí)沒有經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查，所以存在“問題”的可能性比發(fā)明專利更大，這一部分實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)專利也有可能被專利流氓盯上，成為專利流氓攻擊中小型企業(yè)的選擇。以實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利制造簡單、改良容易、成本低，有很好的市場利潤空間，是很多中小企業(yè)模仿與改良的對(duì)象。

　　專家支招有效應(yīng)對(duì)

　　上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長陶鑫良表示，實(shí)際上不僅僅是韓法等國家政府在介入專利經(jīng)營，一些主要國家的政府也已密切關(guān)注并且參與。所以，今后專利流氓的主題將不僅僅是“企業(yè)版”的，還將出現(xiàn)“國家版”和“國際版”的。

　　美國媒體有分析指出，如果韓國等國家設(shè)立的機(jī)構(gòu)只把專利大棒指向那些起訴本國企業(yè)的競爭對(duì)手，那它就只不過是自己國家貿(mào)易政策的一部分。如果它們把目標(biāo)指向無辜企業(yè)，那就是政府性質(zhì)的專利流氓。

　　黃武雙認(rèn)為：“政府介入并不一定導(dǎo)致‘國家專利流氓’的出現(xiàn)，很有可能只是將此種專利經(jīng)營公司視為對(duì)國內(nèi)專利技術(shù)防御和保護(hù)的工具。”

　　在馮曉青看來，這些國家的做法也是對(duì)愈演愈烈的專利流氓的反擊措施之一，有可借鑒之處。如韓國設(shè)立的IntellectualDiscov-ery稱自己只是保護(hù)者的角色，即如果一家韓國企業(yè)因?qū)＠m紛被訴，它可以通過Intellec-tualDiscovery持有的專利反擊對(duì)方。此外，韓國為了防止美國高智發(fā)明公司等大型知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理托拉斯廉價(jià)收購本國的技術(shù)，以及保護(hù)本國大學(xué)和科研機(jī)構(gòu)的優(yōu)秀技術(shù)和創(chuàng)新思想、創(chuàng)意，其知識(shí)經(jīng)濟(jì)部決定設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理公司。

　　馮曉青建議，我國政府應(yīng)當(dāng)對(duì)國外公司收購和企圖壟斷我國大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新技術(shù)動(dòng)作，保持足夠的警惕。我國應(yīng)大力促進(jìn)專利技術(shù)交易平臺(tái)、轉(zhuǎn)化平臺(tái)、信息平臺(tái)建設(shè)，大力提升企業(yè)專利保護(hù)和促進(jìn)能力，成立專利經(jīng)營管理公司。

　　黃武雙也認(rèn)為：“專利經(jīng)營公司宜在政府指導(dǎo)下，由有實(shí)力的企業(yè)共同投資設(shè)立。在公司運(yùn)營早期，政府宜給予資金方面的大力支持，在發(fā)展完善后可以考慮相應(yīng)的退出機(jī)制。”

　　唐廣良表示，中國政府應(yīng)逐步健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系，但目標(biāo)并非做“專利流氓”，而是加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并去幫助那些遭受或可能遭受不正當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)威脅的企業(yè)免受高額敲詐勒索。