中華人民共和國專利法釋義：第22條

第二十二條 授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

　　新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

　　創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

　　實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

　　【釋義】本條是對授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備的實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定。

　　一、按照本條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，即通常所說的專利“三性”要件。這是各國專利法普遍采用的準(zhǔn)則，也是TRIPs所確認(rèn)的準(zhǔn)則。

　　二、本條第二款對“新穎性”的含義作了規(guī)定，即指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

　　1.判斷是否具有新穎性，以申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠駥儆诂F(xiàn)有技術(shù)為準(zhǔn)。所謂現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。具言之，申請專利的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前不得通過以下任何一種方式在國內(nèi)或者國外為公眾所知：（1）出版物公開，即在申請日以前的正式出版物上已經(jīng)記載了同樣發(fā)明創(chuàng)造的情況。出版物包括各種專利文獻(xiàn)、雜志、書籍、學(xué)術(shù)論文、教科書、技術(shù)手冊等等，還包括采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤等。出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。對于一些標(biāo)有“內(nèi)部刊物”等字樣的出版物，如果是在特定范圍內(nèi)要求保密的，則不屬于公開出版物。（2）使用公開，即由于該項(xiàng)技術(shù)的應(yīng)用而向公眾公開了該項(xiàng)技術(shù)的內(nèi)容，如新產(chǎn)品的制造、銷售、使用和公開展示、表演等。（3）以其他方式為公眾所知。例如口頭公開，通過報(bào)告、討論會發(fā)言、廣播或者電視的播放等方式使公眾得知技術(shù)內(nèi)容。處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術(shù)。

　　需要說明的是，在專利新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，本次修正前的專利法采用的是“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”，即申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾埲找郧皼]有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外正式出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。這樣規(guī)定允許雖未公開出版但已經(jīng)在國外公開使用或者以其他方式為公眾所知的發(fā)明或者實(shí)用新型在中國申請專利。在當(dāng)時對國外技術(shù)缺乏足夠了解的背景下，有利于鼓勵引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)；同時，當(dāng)時專利審查部門對國外使用公開和其他形式的公開也缺乏檢索條件，將其納入新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，因此是合理的。隨著對外交流的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，我們已經(jīng)有能力及時了解國外技術(shù)的使用公開和其他形式的公開，“相對新穎性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的弊端開始凸顯：一是將國外已經(jīng)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)授予專利權(quán)，不利于鼓勵真正的創(chuàng)新；二是國外已經(jīng)公知的技術(shù)和設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何單位和個人有權(quán)自由應(yīng)用，授予個別單位或者個人專利權(quán)有損于公眾的利益。因此，這次修改專利法將授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)修改為“絕對新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，即授予專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前不得在國內(nèi)或者國外以任何形式為公眾所知。

　　2.判斷是否具有新穎性的時間界限，以提出專利申請的申請日為基準(zhǔn)。這也是世界上絕大多數(shù)國家專利法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。按照本法有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。申請專利的發(fā)明和實(shí)用新型，只要是在申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)中沒有的，即具有新穎性。

　　3.同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在此前是否已有任何單位或者個人提出過申請并記載在專利文件中，即習(xí)慣上所稱的“抵觸申請”。由于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，因此，如果申請日以前已經(jīng)有單位或者個人以相同的發(fā)明或者實(shí)用新型向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并且記載在申請日之后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中，為避免對同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請重復(fù)授權(quán)，先申請的發(fā)明或者實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)視為后申請的發(fā)明或者實(shí)用新型的現(xiàn)有技術(shù)，后一申請因此不具備新穎性。

　　需要說明的是，按照本次修正前的專利法的規(guī)定，抵觸申請的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：只有“他人”就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中，才是抵觸申請；本人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前提出過專利申請的，該發(fā)明或者實(shí)用新型不喪失新穎性。這樣規(guī)定，可能存在一個問題：如果申請人先申請實(shí)用新型專利，可以獲得十年的保護(hù)期；在保護(hù)期終止前，該申請人就同樣的專利技術(shù)申請發(fā)明專利的，可以再獲得二十年的保護(hù)期，這將導(dǎo)致一項(xiàng)專利技術(shù)的保護(hù)期限超過二十年，與本法的立法本意不符。為了解決上述問題，這次修改專利法將“他人”修改為“任何單位或者個人”，即申請人本人在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請的，該發(fā)明或者實(shí)用新型也喪失新穎性。這樣，除了本法第九條規(guī)定外，一項(xiàng)專利技術(shù)只能授予一項(xiàng)專利權(quán)，自然不存在專利期限延長的問題。根據(jù)本法第九條的規(guī)定，同一申請人在“同日”的條件下可以對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。兩項(xiàng)專利權(quán)雖然前后銜接，但這兩項(xiàng)申請的申請日相同，即專利權(quán)保護(hù)期的起算時間相同，該項(xiàng)專利技術(shù)的最長保護(hù)期間就是發(fā)明專利權(quán)的最長保護(hù)期間，即二十年，不會發(fā)生專利權(quán)保護(hù)期不當(dāng)延長的問題。

　　三、本條第三款對“創(chuàng)造性”的含義作了規(guī)定，即指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

　　1.判斷一項(xiàng)申請專利的發(fā)明是否符合創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，是該項(xiàng)發(fā)明是否具有“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”。所謂“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有明顯的本質(zhì)區(qū)別，對于發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說是非顯而易見的，他不能直接從現(xiàn)有技術(shù)中得出構(gòu)成該發(fā)明全部必要的技術(shù)特征，也不能通過邏輯分析、推理或者試驗(yàn)而得到。如果通過以上方式就能得到該發(fā)明，則該發(fā)明就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。所謂“顯著的進(jìn)步”，是指從發(fā)明的技術(shù)效果上看，與現(xiàn)有技術(shù)相比具有長足的進(jìn)步。具體包括：（1）發(fā)明解決了人們一直渴望解決，但始終未能獲得成功的技術(shù)難題；（2）發(fā)明克服了技術(shù)偏見；（3）發(fā)明取得了意料不到的技術(shù)效果；（4）發(fā)明在商業(yè)上獲得成功。

　　2.判斷一項(xiàng)申請專利的實(shí)用新型是否符合創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，相對于發(fā)明專利來講，要求要低一些，只要該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步即可，不要求“突出”和“顯著”。

　　四、本條第四款對“實(shí)用性”的含義作了規(guī)定，即指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。包括以下幾層意思：

　　1.能夠制造或者使用。作為發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)是可以實(shí)施的，即如果該發(fā)明的目的是制造一種產(chǎn)品，那么這一產(chǎn)品就必須能夠按照發(fā)明的技術(shù)方案制造出來；如果發(fā)明是一種工藝方法，則這種工藝方法應(yīng)當(dāng)可以在工業(yè)生產(chǎn)中使用。

　　2.能夠產(chǎn)生積極的效果。發(fā)明或者實(shí)用新型同現(xiàn)有技術(shù)相比，其所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會的效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。明顯無益、脫離社會需要、嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費(fèi)能源資源、損害人身健康的發(fā)明或者實(shí)用新型不具備實(shí)用性。

　　3.必須具有再現(xiàn)性。發(fā)明或者實(shí)用新型作為一種技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)可以重復(fù)實(shí)現(xiàn)。即所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請中為達(dá)到其目的所采用的技術(shù)方案。如果是一種產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)可以重復(fù)制造出來；如果是一種方法，則應(yīng)當(dāng)可以反復(fù)使用。